Ocurre cada vez con más frecuencia que las partes que deciden insertar una cláusula de arbitraje en un contrato establecen, también, la obligación de negociar con carácter previo a la iniciación del arbitraje.

Son las denominadas escalation clauses, multi-tier clauses o multi-step alternative dispute resolution clauses [1].

En esencia, lo que en ellas se dispone es que la parte que desee comenzar un arbitraje deberá, con carácter previo, iniciar una negociación con la otra parte, con la finalidad de tratar de resolver amistosamente la disputa (de ahí que se hable del efecto “depurador” o del efecto “filtro” que estas cláusulas presentan) [2].

Su tipología es muy variada: conviven cláusulas de extraordinaria simplicidad (aquellas en las que, por ejemplo, las partes se obligan, antes de iniciar el arbitraje to use best efforts to reach an agreement) junto con aquellas otras, más detalladas, que establecen el período máximo de duración de la negociación, quiénes han de ser los intervinientes (e.g. Consejero Delegado, Director General, etc.) e incluso el número de sesiones que habrán de celebrarse [3].

El objeto de estas multi-tier clauses es evidente. Se trata, en definitiva, de poner en conocimiento de la otra parte la existencia de la controversia y de darle la oportunidad de obtener una solución “extra-arbitral”, evitándose así los costes económicos y temporales que todo proceso arbitral encierra [4]. Junto a esta finalidad, el pacto puede tener también por objeto conceder a la parte reclamada la oportunidad de preparar mejor su defensa, caso de que la solución negociada no pueda ser finalmente alcanzada [5].

En definitiva, estos pactos permiten que las partes puedan reflexionar sobre los hechos que originan la controversia, agotando así las posibilidades de un acuerdo amistoso.

No puede dejar de resaltarse, además, su trascendencia en la economía de la obligación. En efecto, a las partes que celebran un contrato ‑donde se incluye esta obligación de negociar‑ no les resultará indiferente que sus disputas puedan resolverse de manera “extra-arbitral”. Como resulta evidente, los costes económicos, temporales e incluso reputacionales de un arbitraje son muy superiores a los que derivan de un proceso negociado. De ahí que pueda no resultar indiferente a una parte la existencia o no de este pacto.

Los pactos de negociar plantean no pocas incertidumbres: ¿Cuáles son los efectos de su inobservancia? ¿Tienen jurisdicción los árbitros si el pacto ha sido incumplido? ¿Cabe subsanar ese incumplimiento? ¿Es ejecutable forzosamente el pacto? ¿Puede instarse la nulidad de un laudo arbitral por no haberse cumplido el pacto de negociar? A esas y a otras preguntas intentamos contestar en las líneas que siguen a continuación.

Conviene indicar, por último, que si bien nuestra doctrina y jurisprudencia han examinado instituciones similares (e.g. la falta de reclamación previa en vía gubernativa, a la que hacía alusión el viejo artículo 533.7 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 o la conciliación laboral obligatoria del artículo 63 de la Ley de Procedimiento Laboral), no ha abordado esta cuestión en relación con el arbitraje. Sí ha existido, sin embargo, un intenso debate en los Tribunales y la doctrina de los Estados Unidos de Norteamérica, que ha dado lugar a numerosas resoluciones, muchas de ellas contradictorias, a las que haremos aquí alusión.

[1]     File, J., “United States: Multistep Dispute Resolution Clauses”, en IBA Legal Practice Division, Mediation Committee Newsletter, London, julio 2007, p. 36.

[2]     Sutton, D., Gill, J. and Gearing, M., Russell on Arbitration, Sweet & Maxwell, London, 2007, p. 48.

[3]     Vid. file, j., loc. cit., p. 33.

[4]     Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 1989 (RTC 1989/60), al analizar la finalidad de la reclamación previa administrativa, con la que el pacto de negociar guarda una cierta analogía.

[5]     Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 (RJ 1988/5259), también referida a la reclamación previa administrativa.