Mediación “exprés” exitosa a las puertas de la ejecución forzosa de un laudo

El caso reseñado versa sobre una disputa precontenciosa compleja que terminó transándose satisfactoriamente en una mediación internacional de carácter institucional. El supuesto implicaba la posible ejecución forzosa de un laudo dictado en un arbitraje tramitado por la Cámara de Comercio Internacional, como consecuencia de que las partes del arbitraje discrepaban sobre la metodología correcta de liquidar el fallo del laudo y el importe resultante de esa liquidación. Las partes mantenían además otro conflicto, que iba a provocar la iniciación de un nuevo arbitraje y buscaban además desvincularse del contrato que les unía, que seguía en vigor. El acuerdo alcanzado en la mediación logró impedir la ejecución de ese laudo y que las partes resolvieran las demás controversias existentes entre ellas. El caso es relevante puesto que demuestra cómo la mediación puede ser un método alternativo de resolución de disputas muy eficaz y de qué manera las partes pueden llegar a resolver un conflicto muy enquistado en cuestión de semanas a través de una mediación institucional.

1.1. Introducción

Nuestro cliente (a quien denominaremos “Contratista”) había celebrado un contrato de diseño y construcción “llave en mano” (el “Contrato EPC”) con su contraparte (a quien denominaremos “Propietario” y, junto el Contratista, las “Partes”), en virtud del cual el Contratista se comprometía a entregar una planta fotovoltaica operativa al Propietario, en un plazo y conforme al cumplimiento de una serie de hitos determinados (el “Proyecto”).

El desarrollo del Proyecto sufrió numerosos avatares y eventualmente terminó derivando en el inicio de un procedimiento arbitral fuera de España entre el Contratista y el Propietario tramitado conforme al reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (el “Arbitraje”).

En el Arbitraje, en síntesis, el Propietario sostuvo que el Contratista había incumplido el Contrato EPC y que en consecuencia debía pagarle una serie de daños liquidados por retrasos (Delayed Liquitaded Damages, en inglés; “DLDs”), más los correspondientes intereses. El Contratista rechazó que el Propietario tuviera derecho al pago de DLDs según lo dispuesto en el Contrato EPC. Defendió para ello que los retrasos estaban justificados conforme al Contrato EPC.

En virtud del laudo final que se dictó en el Arbitraje (el “Laudo”), tanto el Contratista como el Propietario fueron condenados a pagarse mutuamente una serie de importes por distintos conceptos, así como los intereses aplicables a esos importes. De acuerdo con la literalidad del fallo del Laudo, la suma que el Contratista debía pagar al Propietario era superior a la que el Propietario debía pagar al Contratista. El Propietario se aprestaba por tanto a ejecutar el Laudo en España.

El Laudo no puso fin a la controversia entre las Partes, que discrepaban, entre otras cuestiones, sobre cómo debía liquidarse la condena impuesta por el Laudo a cada una ellas. Por otro lado, en virtud de un contrato O&M entre las Partes, el Contratista debía ocuparse de operar la Planta. Lo cual daba lugar a una situación ineficiente, en la medida en que, tras el Arbitraje, las Partes no deseaban seguir vinculadas.

1.2. La disputa posterior al procedimiento arbitral

Nuestra intervención en el asunto comenzó tras la emisión del Laudo, cuando el Contratista solicitó nuestro asesoramiento en relación con la posible ejecución forzosa del Laudo en España.

En aquel momento, las Partes discrepaban sobre la liquidación del Laudo y, en ese contexto, sobre si Contratista tenía derecho a deducir, del importe al que le condenaba el Laudo, una parte del precio del Contrato EPC que debía cobrar al alcanzar un determinado hito contractual. La diferencia entre la posición de ambas Partes era de más de 10 millones de euros.

Además, las Partes tenían distintas posiciones sobre la conveniencia de dar por finalizado o no el Contrato EPC. En síntesis: el Contratista consideraba que procedía terminar de mutuo acuerdo el Contrato EPC, ya que éste era el reflejo de una situación fáctica y contractual completamente distinta a la que existía en aquel momento; y el Propietario tenía interés en que el Contrato EPC siguiera en vigor.

Las Partes intercambiaron varias comunicaciones para tratar de llegar a un acuerdo, pero la disputa se había enquistado. Esas comunicaciones involucraron también a la empresa matriz del Contratista, que había avalado solidariamente al Contratista en escritura pública. De las últimas comunicaciones del Propietario se desprendía que la ejecución del Laudo era en aquel momento inminente.

En efecto, el Propietario podía tratar de ejecutar el Laudo en España contra el Contratista y contra la empresa matriz del Contratista, en virtud de lo dispuesto en los artículos 538.2.2º y 542.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (la “LEC”).

La presentación de una demanda ejecutiva habría supuesto graves perjuicios para el grupo empresarial del Contratista, pese a la posibilidad de oponerse a la ejecución del Laudo y de iniciar un nuevo arbitraje para resolver las disputas surgidas entre las Partes tras el dictado del Laudo y tratar de poner fin al Contrato.

2.1. La invitación a iniciar una mediación

Ante la situación que hemos descrito, el Contratista presentó en el segundo trimestre de 2024 una solicitud de mediación unilateral (la “Solicitud”) ante el Centro de Mediación Empresarial de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid (el “CMEM”) para invitar al Propietario a someter la disputa a mediación, de forma que un mediador pudiera ayudar a las Partes a lograr un acuerdo amistoso. Debe señalarse que las Partes no habían pactado someterse a mediación, ni en el Contrato EPC ni con posterioridad (de ahí que la mediación fuera unilateral).

La Solicitud explicaba quiénes eran las Partes y sus representantes, quiénes eran los abogados que asistirían al Contratista en el procedimiento de mediación, en qué consistía la controversia que sería objeto de la mediación y las características del procedimiento de mediación institucional que se proponía al Propietario (normas aplicables, requisitos profesionales del mediador, lugar de la mediación, duración de la mediación, idioma, etc.).

El CMEM notificó al Propietario la Solicitud, y dos semanas más tarde, el Propietario remitió un escrito al CMEM para manifestar su interés en someter a mediación la controversia, siempre y cuando: (i) el objetivo de la mediación fuera que las Partes alcanzaran un acuerdo transaccional global sobre todas las cuestiones en disputa entre ellas en relación con el Contrato EPC (incluyendo la posible terminación de este de mutuo acuerdo); (ii) el acuerdo que las Partes pudieran alcanzar quedara condicionado a la aprobación por el tercero financiador del Propietario; y (iii) el procedimiento de mediación tuviera una duración máxima de dos semanas desde su inicio. El Contratista estuvo de acuerdo con todo ello.

Además, ambas Partes consideraron que la disputa tenía carácter transfronterizo en el sentido del artículo 3.1 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (la “LM”). En consecuencia el CMEM remitió el expediente al servicio de mediación del entonces Centro Internacional de Arbitraje de Madrid; hoy Centro Internacional de Arbitraje de Madrid – Centro Iberoamericano de Arbitraje, o CIAM-CIAR (el “CIAM”).

El CIAM acordó la aplicación del reglamento del servicio de mediación del CIAM (el “Reglamento”) a la mediación, le asignó un número de referencia, y determinó otras cuestiones procedimentales y logísticas asociadas a la mediación.

2.2. La preparación de la mediación

Las Partes nombraron un mediador de común acuerdo con el apoyo del CIAM, previa confirmación por el mediador de su disponibilidad y aptitud para ayudar a las Partes a tratar de alcanzar un acuerdo.

Tras ser nombrado, el mediador contactó con las Partes y puso en marcha todas las actuaciones necesarias para cumplir con sus deberes conforme a la LM, el Reglamento y las necesidades de las Partes (que tenían interés en terminar la mediación en las dos semanas posteriores a su inicio, como ya hemos visto). A tal fin, el mediador promovió y convocó distintas conversaciones o videoconferencias con ambas Partes y sus abogados, tanto de forma conjunta como separada.

La semana siguiente al nombramiento del mediador se celebró de forma telemática la sesión constitutiva de la mediación que, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la LM, determinó su inicio formal.

Durante esa misma semana, siguiendo la conocida “metodología Harvard” de negociación: (i) el Contratista y el Propietario enviaron al mediador y su respectiva contraparte sendos escritos en los que identificaron los puntos en los que las Partes discrepaban y su posición con respecto a cada uno de ellos (“escrito de posiciones”); (ii) cada parte envió, solo al mediador, un escrito denominado “de intereses”, que debía explicar lo que esa parte pretendía lograr a través de la Mediación; y (iii) cada parte envió, de nuevo, solo al mediador, un escrito denominado “de alternativas”, que debía explicar las consecuencias de no alcanzar un acuerdo para la parte en cuestión, y en particular los costes que supondría para esa parte no llegar a un acuerdo en el marco de la Mediación.

Además, el mediador, las Partes y sus abogados firmaron un acta de sometimiento formal de la controversia a mediación.

De acuerdo con el artículo 10.2 de la LM, el Laudo no podría ser ejecutado pendiente la mediación.

2.3. La mediación y el acuerdo

Las sesiones de mediación se celebraron presencialmente durante el mes de mayo de 2024 en las instalaciones del CIAM sitas en el palacio de Santoña, en la calle de las Huertas n.º 13, Madrid. No obstante, algunos asistentes estuvieron presentes vía videoconferencia.

La primera de las sesiones consistió principalmente en una reunión entre el mediador, las Partes y los abogados de las Partes. En ella, cada parte explicó la controversia y su punto de vista sobre la disputa. Además, el mediador hizo preguntas a las Partes y ambas intercambiaron ideas.

El mediador también celebró en algunos momentos reuniones solo con alguna de las Partes (denominadas caucus) con el fin de comprender mejor los intereses y límites de cada una de ellas para poder establecer zonas de acuerdo. La información que cada parte proporciona al mediador en estas reuniones es confidencial y no puede ser compartida por el mediador con la otra parte, pero sí utilizada por el mediador para facilitar una comunicación efectiva entre ambas que permita lograr un acuerdo.

Como es habitual, las Partes no alcanzaron un acuerdo en la primera sesión de mediación. Tampoco en la segunda. Sí lo hicieron, por si mismas, al final de la tercera sesión, que se celebró unos días más tarde. La segunda y tercera sesión consistieron tanto en reuniones conjuntas como caucus. Durante todas las sesiones de mediación, el protagonismo fue asumido por las Partes, que contaron con el apoyo de sus abogados en los extremos necesarios.

El acuerdo consistió esencialmente en la terminación del Contrato EPC y la renuncia a la ejecución del Laudo por el Propietario a cambio del pago de una determinada cantidad por el Contratista.

A finales del segundo trimestre de 2024, el mediador, las Partes y sus abogados firmaron el acta final de la mediación. En ella, las Partes reflejaron los puntos esenciales del acuerdo que habían alcanzado y que debía ser aprobado por el financiador del Propietario como condición para la validez del acuerdo en un determinado plazo (sujeto a extensión por acuerdo de las Partes). Además, el Propietario se comprometió en ese acta a llevar a cabo sus mejores esfuerzos para obtener la aprobación de su financiador lo antes posible en el plazo indicado. Ambas Partes acordaron en el acta preparar un contrato (esto es, un acuerdo transaccional) para la terminación del Contrato EPC conforme a lo pactado en la mediación, así como elevar a público ese contrato en caso de que el financiador del Propietario lo aprobase. Conforme al acuerdo de las partes consignado en el acta final de la mediación, esta solo terminaría cuando se firmarse el mencionado contrato (o transcurriese el plazo pactado para obtener la aprobación del financiador sin que esta se hubiera obtenido).

Conforme a lo pactado en la mediación, las Partes prepararon y negociaron un contrato para poner fin al Contrato EPC y renunciar a la ejecución del Laudo.

En ese contexto, las Partes debieron convenir la forma y momento del pago por el Contratista del importe pactado, los términos para la finalización del Contrato EPC distintos del precio (por ejemplo, las cláusulas que sobrevivirían a la terminación y las declaraciones y garantías a emitir por cada una de las Partes) y las concretas renuncias de cada una de las Partes.

Además, el contrato debía ser válido y permitir la terminación del Contrato EPC conforme a la ley aplicable a este, que era distinta de la española. Adicionalmente, a la hora de redactar y negociar el acuerdo debía tenerse en cuenta que el Propietario había cedido sus derechos bajo el Contrato EPC a un tercero fiduciario. Todo ello incrementó la complejidad de lograr un texto con el que todas las partes involucradas estuvieran conformes.

El texto del acuerdo negociado por las Partes fue finalmente aprobado por el financiador y las Partes lo elevaron a público en los últimos días del año 2024. Conforme al artículo 25.1 de la LM, las Partes elevaron también a público las actas inicial y final de la mediación.

La elevación a público del acuerdo de mediación tiene dos ventajas: la primera es que lo convierte en un título ejecutivo conforme al artículo 517.2.2º de la LEC y 25 de la LM, y la segunda que permite oponerlo a la ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales en virtud del artículo 557.1.6ª de la LEC.

La experiencia que se describe en esta reseña prueba que la mediación es un método alternativo de resolución de controversias rápido, eficaz y eficiente para resolver cualquier tipo de disputa, sin importar su complejidad o el bloqueo que pueda existir entre las partes para ponerle fin de forma amistosa.

El caso aquí expuesto demuestra también que la mediación puede ser la única alternativa en determinadas circunstancias. En consecuencia, es importante que los abogados tengamos presente su existencia y fomentemos una “cultura de mediación”, que permitirá además aumentar su ratio de éxito.

La reciente publicación y próxima entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (“LO 1/2025”), que incluye el intento de resolver la disputa a través de un medio alternativo de resolución de controversias (“MASC”) como requisito de procedibilidad para poder iniciar determinados procedimientos judiciales en materia civil y mercantil, está alineada en nuestra opinión con estas conclusiones.

La mediación, que ha sido denominada por algunos como la “punta de lanza de los MASC”, es uno de los MASC a los que las partes podrán acudir para cumplir el mencionado requisito de procedibilidad (y también al margen de ese requisito y de cualquier procedimiento judicial en general -como hasta la fecha-).

En este contexto, los abogados debemos, todavía más, conocer y tener presentes los MASC. Ello con el fin de poder recomendar al cliente el MASC más apropiado en cada caso para la defensa de sus intereses, en función de las particularidades de cada disputa.