¿Alguien conoce un Mediador?
¿Asumiríamos hoy las obligaciones que suscribimos con rotundidad el pasado mes de diciembre? Muy probablemente la respuesta es negativa, me atrevo a decir, sin excepciones.
Muy probablemente la respuesta es negativa, me atrevo a decir, sin excepciones. Porque es verdad que la situación de hoy no es igual que la que teníamos en la primera semana de Enero de 2020, e incluso Febrero. O por lo menos no teníamos la conciencia de que la situación ya había cambiado. Esto vino en Marzo (aquí que cada uno elija el día del mes que le parezca más oportuno, antes o después del 8-M).
Pero el caso es que no hay marcha atrás. Y sí una necesidad de seguir adelante, adaptándonos a las circunstancias. Tras poner de manifiesto que sí que somos una aldea global y que aquí no se discrimina por razón de raza, sexo, religión, estado civil o geográfico, ni tendencia afectiva, en alguna medida la situación que ha desencadenado el COVID – 19 ha devuelto a la actualidad la teoría de la evolución de las especies de Charles Darwin: sobrevive el que mejor se adapta, no el más fuerte.
La adaptación de los compromisos adquiridos va a exigir acuerdos, esfuerzo y sacrificio. El primer acuerdo va a ser el de tener que adaptar una situación previa a la nueva realidad, impactada aquella -en su caso- por el COVID-19. No está siendo igual para la industria de la sanidad, que para la industria hotelera o para la industria de las telecomunicaciones, por poner tres ejemplos. Habrá supuestos en los que no se podrá argumentar que el COVID-19 afectó al cumplimiento de las obligaciones, y otros en los que la crisis perjudicó situaciones pre-acordadas e incluso se podrá mantener que el COVID-19 benefició, incluso legítimamente, a una industria concreta (preguntar a los fabricantes de mascarillas o a las telecos de tráfico de datos).
Habrá pues que determinar si una relación comercial o empresarial se ha visto esencial y directamente afectada por el COVID-19 para que la revisión de aquella sea obligatoria para las partes. Sí, obligatoria, en cuanto una de las partes lo pida.
Para tener que revisar los compromisos adquiridos no es suficiente que haya un cambio de situación derivado del riesgo inherente a la actividad empresarial en cuestión. Se debe producir un desequilibrio debido a una situación imprevisible e inevitable (el COVID-19) que exige una revisión de estos compromisos, para poder mantener la relación, en la medida de lo posible aun modificándola, adaptándola.
Dicho de otra manera: constatada esa afectación y constatada, al menos indiciariamente, la imprevisión del COVID – 19 (de ahí la importancia, por ejemplo, de las fechas de los contratos), cumplirá entonces determinar el concreto desequilibrio aflorado, de forma tal que se recupere la finalidad de los compromisos adquiridos en su día. De esta forma, no se procura una liberación de los compromisos culpando al COVID-19, sino la conservación del negocio restableciendo el equilibrio entre las partes en el nuevo entorno, mediante una modificación -que no cancelación- de las obligaciones asumidas en su día.
Si la industria en cuestión no se ha visto afectada por el COVID-19, habrá quien tenga la tentación de argumentar este hecho como modo de relajar la exigibilidad de compromisos previamente adquiridos. Sí, es un riesgo inherente a la actividad de una empresa de telecomunicaciones, que viene ofertando masivamente sus servicios, que haya un incremento acelerado de la demanda de éstos, lo cual no habilita un alza en los precios del consumo de datos, por ejemplo. Es tan obvio, que de hecho los operadores de telecomunicaciones están ofertando más servicio, “mas gigas”, sin incremento de precios.
No es un riesgo inherente al negocio de hostelería que un gobierno democrático decrete el cierre de fronteras y confine a su población sin un horizonte claro de vuelta a la normalidad. Obviamente si una cadena de hostelería ha contratado un suministro mínimo de servicios de lavandería, o de productos de limpieza, o celebraciones con clientes, todas estas situaciones van a tener que ser objeto de necesaria revisión, a instancia de la cadena de hoteles o de las otras partes.
En el supuesto de la hostelería, si la voluntad de las partes es el mantenimiento de la relación pero ello exige una revisión de lo compromisos adquiridos, quizá sea el momento de incluir el mecanismo de la Mediación entre partes y que esencialmente supone:
Nombrar un tercero acreditado como Mediador Independiente que ayude a las partes a que sean estas las que lleguen a sus propios acuerdos para dar oportunidad a la relación para seguir adelante.
Determinar de común acuerdo si ha existido impacto en la relación achacable directamente al COVID 19 o al propio riesgo empresarial. Quizá aquí acabe la mediación y simplemente las partes se exijan el estricto cumplimiento de las obligaciones acordadas en su día.
Determinar, constatado el origen del desequilibrio en el COVID-19, qué impacto específico y distinto del propio riesgo empresarial ha causado a la relación.
Las ventajas que tiene la figura de la Mediación son:
- La solución es acordada entre las partes y no impuesta por un tercero.
- La solución se alcanza en un espacio muy corto de tiempo.
- La solución no supone un coste tan elevado como el derivado de los Tribunales Ordinarios o Arbitrales.
- La solución está provista de los mínimos formalismos para que el acuerdo al que lleguen las partes sea exigible, pero no sea un juicio o arbitraje.
- Los debates y reconocimientos durante la mediación antes de llegar a un acuerdo nuevo son confidenciales y no pueden utilizarse en un futuro como posturas de contraparte si hubiera otra controversia. La futura controversia, de darse, surgiría a partir del documento de acuerdo consecuencia de la mediación.
- Y sobre todo: se mantiene la relación viva, adaptándola a la nueva realidad.
Como la revisión de las relaciones va a ser inevitable, e ingente, quizá sea éste el momento de activar con fuerza la institución de la Mediación, equiparándonos a Europa (otra vez vamos tarde) y consiguiendo no perder competitividad a base de adaptar las relaciones al post-COVID19. Y de paso honramos a Mr. Darwin.
